Luật Doanh nghiệp 2014 mở rộng quyền tự do kinh doanh
(TBKTSG) - Luật Doanh nghiệp (LDN 2014) và Luật Đầu tư (LĐT 2014) vừa được Quốc hội thông qua ngày 26-11-2014, sẽ có hiệu lực từ ngày 1-7-2015, thay thế cho LDN và LĐT hiện hành. Tinh thần toát lên hai luật mới này là sự thừa nhận và tôn trọng quyền tự do kinh doanh, trao quyền tự chủ mạnh mẽ hơn cho doanh nghiệp.
Quyền tự do kinh doanh: Từ Hiến Pháp đến LDN 2014 và LĐT 2014
Hiến pháp 2013 đã thừa nhận quyền tự do kinh doanh là quyền con người và là một trong những quyền cơ bản của công dân. Hơn nữa, không quy định chung chung như Hiến pháp 1992 là công dân có quyền tự do kinh doanh theo quy định của pháp luật, điều 33 của Hiến pháp 2013 nói rõ rằng “Mọi người có quyền tự do kinh doanh trong những ngành nghề mà pháp luật không cấm”. Quy định này hàm chứa hai ý quan trọng: (i) Mọi người có quyền tự do kinh doanh; và (ii) Giới hạn của quyền tự do đó là những gì luật cấm, nói khác đi, muốn cấm cái gì thì Nhà nước phải công bố minh thị.
Ngành nghề cấm kinh doanh: Điều cấm đã được nói rõ
Luật Doanh nghiệp hiện hành không nêu các ngành nghề cấm kinh doanh. Thay vào đó, điều 30 LĐT hiện hành cấm đầu tư trong các lĩnh vực gây phương hại đến (i) quốc phòng, an ninh quốc gia, lợi ích công cộng; (ii) di tích lịch sử, văn hóa, đạo đức, thuần phong mỹ tục Việt Nam; (iii) sức khỏe nhân dân, hủy hoại tài nguyên, phá hủy môi trường; và (iv) các dự án xử lý phế thải độc hại đưa từ bên ngoài vào Việt Nam; sản xuất các loại hóa chất độc hại hoặc sử dụng tác nhân độc hại bị cấm. Vấn đề là không dễ xác định phạm vi của các lĩnh vực cấm đầu tư, vậy nên, về bản chất, không thể xác định được giới hạn cấm.
Tuy nhiên, điều này hoàn toàn thay đổi trong LDN 2014. Điều 7 về quyền của doanh nghiệp trong LDN 2014 minh thị rằng doanh nghiệp được “tự do kinh doanh trong những ngành, nghề mà luật không cấm”.
Vậy luật cấm gì? Điều 6 LĐT 2014 cấm đầu tư kinh doanh trong sáu ngành nghề sau: kinh doanh ma túy; kinh doanh hóa chất, khoáng vật cấm; kinh doanh động, thực vật hoang dã, nguy cấp, quý hiếm có nguồn gốc từ tự nhiên; kinh doanh mại dâm; mua, bán người, mô, bộ phận cơ thể người và các hoạt động kinh doanh liên quan đến sinh sản vô tính trên người.
Để làm rõ hơn giới hạn cấm này, trong phụ lục 1 và 2, LĐT 2014 còn liệt kê chi tiết danh mục chất ma túy, danh mục động, thực vật, khoáng vật cấm kinh doanh đầu tư. Trong lịch sử lập pháp Việt Nam, có lẽ đây là lần đầu tiên một văn bản luật nhưng lại có các phụ lục quy định chi tiết và tỉ mỉ như vậy.
Đăng ký kinh doanh: Không cần ghi ngành nghề
Điều 9, LDN hiện hành quy định doanh nghiệp có nghĩa vụ “hoạt động kinh doanh theo đúng ngành, nghề đã ghi trong giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh (GCNĐKDN). Điều luật này trói buộc doanh nghiệp trong những ngành nghề mà Nhà nước nghĩ ra, liệt kê ra và cho phép doanh nghiệp đăng ký. Suy cho cùng, đó là sự ban phát quyền kinh doanh từ Nhà nước.
Tuy nhiên, một khi giới hạn cấm kinh doanh đã được làm sáng tỏ, việc liệt kê ngành nghề kinh doanh, với ý nghĩa xác định quyền hoạt động kinh doanh của doanh nghiệp, sẽ trở nên vô nghĩa.
Trong LDN 2014, ngành nghề kinh doanh không còn là một nội dung trong GCNĐKDN nữa. Theo điều 29 của luật mới này, GCNĐKDN sẽ chỉ còn bốn nội dung: tên doanh nghiệp và mã số doanh nghiệp; địa chỉ trụ sở chính; thông tin về người đại diện theo pháp luật và thành viên công ty; và vốn điều lệ.
Đứng ở góc độ điều hành, doanh nghiệp sẽ không còn phải lo lắng xem công việc mình đang làm có phù hợp với ngành nghề đã đăng hay không, hoặc hợp đồng sẽ hoặc đã ký có bị đối tác kiện ra tòa yêu cầu tuyên vô hiệu với lý do nội dung công việc không nằm trong phạm vi ngành nghề đăng ký hay không.
Nhà nước: nhà đầu tư trong sân chơi chung theo luật chơi chung
Theo điều 88, LDN 2014, doanh nghiệp nhà nước là doanh nghiệp do Nhà nước nắm 100% vốn điều lệ. Các doanh nghiệp này sẽ được thành lập theo mô hình công ty TNHH một thành viên và tuân thủ các quy định trong LDN 2014 về công ty TNHH một thành viên, trừ một số quy định đặc thù về quản lý vốn, bổ nhiệm nhân sự và công bố thông tin. Khi Nhà nước không nắm 100% vốn điều lệ trong công ty thì công ty đó sẽ được thành lập và vận hành theo mô hình công ty TNHH hai thành viên hoặc công ty cổ phần, Nhà nước khi đó cũng sẽ là thành viên hoặc cổ đông như các thành viên hoặc cổ đông khác và phải tuân thủ điều lệ công ty và LDN 2014 như một nhà đầu tư bất kỳ nào.
Con dấu: sự cởi trói cần thiết trong môi trường kỹ thuật số
Con dấu đã từng được ví là “ngọc tỷ” trong doanh nghiệp, không một giấy tờ nào được thừa nhận và tôn trọng khi không có đo đỏ con dấu đóng lên. Ai nắm con dấu người đó có thể kiểm soát toàn bộ công ty thậm chí làm cho cả một công ty ngừng hoạt động.
Tuy nhiên, trong môi trường kinh doanh khi mà những giao dịch được thực hiện qua những cái click chuột, thì con dấu dần mất vai trò của mình. Theo điều 44, LDN 2014, doanh nghiệp có quyền quyết định về hình thức, số lượng và nội dung con dấu cũng như việc quản lý, sử dụng và lưu giữ nó.
Với quy định này, cơ quan công an sẽ không còn quyền vào doanh nghiệp để kiểm tra việc sử dụng dấu hoặc doanh nghiệp cũng không mất thời gian và chi phí lên xuống cơ quan công an để khắc dấu hoặc bị phạt khi lỡ làm mất con dấu. Cũng có thể hình ảnh cô văn thư cần mẫn cặm cụi đóng dấu trên những chồng hồ sơ cao ngất sẽ dần mờ nhạt đi cùng với thời gian vì cũng theo điều 44 này, “con dấu được sử dụng trong các trường hợp theo quy định của pháp luật hoặc các bên giao dịch có thỏa thuận về việc sử dụng con dấu”.
Xin lỗi, anh không phải là người đại diện duy nhất
LDN 2014 có khá nhiều thay đổi về mặt quản trị công ty, trong đó có thay đổi về người đại diện theo pháp luật. Luật lần này cho phép các công ty trách nhiệm hữu hạn và công ty cổ phần có nhiều hơn một người đại diện theo pháp luật. Số lượng, chức danh quản lý và quyền, nhiệm vụ, nghĩa vụ của người đại diện theo pháp luật của doanh nghiệp sẽ được quy định trong điều lệ công ty (điều 13)
Thay đổi này ảnh hưởng rất lớn đến mô hình tổ chức và quản trị công ty nhưng theo hướng quản trị công ty hiện đại. Mỗi giám đốc - người đại diện theo pháp luật của công ty - khi đó sẽ có quyền đại diện cho công ty trong phạm vi quyền hạn họ được trao. Và một khi họ thực hiện đúng thẩm quyền của mình, mọi hành động của họ sẽ ràng buộc trách nhiệm của doanh nghiệp.
Để có thể thích ứng được với quy định mới, doanh nghiệp sẽ buộc phải phân định rõ quyền, nhiệm vụ, nghĩa vụ của từng người đại diện theo pháp luật, đồng thời, đối tác sẽ phải tìm hiểu tư cách và thẩm quyền của người đại diện theo pháp luật trước khi quyết định làm ăn với doanh nghiệp.
Vẫn có những lo lắng
Theo thông lệ, LDN 2014 sẽ được các cơ quan liên quan hướng dẫn thi hành. Câu hỏi đặt ra là tinh thần cải cách của LDN 2014 sẽ được tiếp nối thế nào trong các văn bản hướng dẫn, khi mà LDN 2014 vẫn có những vùng xám tạo dư địa cho cả sự cải cách lẫn sự kìm hãm. Ví dụ như yêu cầu về việc buộc người đăng ký doanh nghiệp phải nộp lý lịch tư pháp cho cơ quan đăng ký kinh doanh; quy định doanh nghiệp được quyền kiện cơ quan đăng ký kinh doanh khi từ chối tên dự kiến của doanh nghiệp; quy định Chính phủ quy định chi tiết về con dấu...
Giảm tỷ lệ cổ đông hiện diện và thông qua quyết định trong kỳ họp
Theo Luật Doanh nghiệp 2014, đối với công ty TNHH hai thành viên, cuộc họp Hội đồng thành viên (HĐTV) sẽ được tiến hành khi có số thành viên dự họp sở hữu ít nhất 65% vốn điều lệ(1), trong khi đó, tỷ lệ này là 75% theo Luật Doanh nghiệp hiện hành(2). Tỷ lệ để quyết định của HĐTV được thông qua vẫn là phải có sự đồng ý của đại diện ít nhất 65% tổng số vốn góp của các thành viên dự họp, hoặc ít nhất 75% đối với những quyết định quan trọng như bán tài sản có giá trị lớn; sửa đổi, bổ sung điều lệ; tổ chức lại, giải thể công ty(3). Tuy nhiên, trong trường hợp công ty lấy ý kiến bằng văn bản, quyết định sẽ được thông qua khi được số thành viên sở hữu ít nhất 65% vốn điều lệ chấp thuận - tỷ lệ này theo Luật Doanh nghiệp hiện hành là 75%(4). Quy định mới dường như khuyến khích việc thông qua quyết định của HĐTV bằng văn bản.
Đối với công ty cổ phần, các thay đổi này càng sâu sắc hơn và gần với thông lệ trong các công ty cổ phần trên thế giới. Tỷ lệ cổ đông tối thiểu cần thiết phải có mặt cho các cuộc họp lần đầu của đại hội đồng cổ đông (ĐHĐCĐ) bây giờ chỉ là quá bán (51% tổng số cổ phiếu biểu quyết), so với 65% như Luật Doanh nghiệp hiện hành. Nếu cuộc họp lần đầu không thể diễn ra, cuộc họp lần thứ hai sẽ hợp lệ khi có mặt số cổ đông đại diện cho ít nhất 33% tổng số cổ phiếu biểu quyết trong khi tỷ lệ này theo quy định hiện nay là 51%. Thêm vào đó, tỷ lệ phiếu đồng ý cần thiết để quyết định trong cuộc họp ĐHĐCĐ được thông qua cũng được hạ xuống tương ứng (chỉ cần 51% thay vì 65% như hiện nay, trừ một số vấn đề đặc biệt), tỷ lệ này giảm xuống đáng kể khi biểu quyết bằng văn bản: 51% so với 75% như hiện nay.
Ngoài ra, LDN 2014 còn trao thêm cho doanh nghiệp quyền chọn lựa mô hình tổ chức phù hợp. Đồng thời, chính thức thừa nhận vai trò của thành viên độc lập trong HĐQT. Đây có thể là cách luật cân bằng quyền quyết định của cổ đông lớn và sự minh bạch trong hoạt động của công ty để bảo vệ cổ đông nhỏ.
(1) Điều 59 Luật Doanh nghiệp 2014
(2) Điều 51 Luật Doanh nghiệp 2005
(3) Điều 52.(3) Luật Doanh nghiệp 2005 và điều 60.(3) Luật Doanh nghiệp 2014
(4) Điều 52.3 Luật Doanh nghiệp 2014
Quyền tự do kinh doanh: Từ Hiến Pháp đến LDN 2014 và LĐT 2014
Hiến pháp 2013 đã thừa nhận quyền tự do kinh doanh là quyền con người và là một trong những quyền cơ bản của công dân. Hơn nữa, không quy định chung chung như Hiến pháp 1992 là công dân có quyền tự do kinh doanh theo quy định của pháp luật, điều 33 của Hiến pháp 2013 nói rõ rằng “Mọi người có quyền tự do kinh doanh trong những ngành nghề mà pháp luật không cấm”. Quy định này hàm chứa hai ý quan trọng: (i) Mọi người có quyền tự do kinh doanh; và (ii) Giới hạn của quyền tự do đó là những gì luật cấm, nói khác đi, muốn cấm cái gì thì Nhà nước phải công bố minh thị.
Ngành nghề cấm kinh doanh: Điều cấm đã được nói rõ
Luật Doanh nghiệp hiện hành không nêu các ngành nghề cấm kinh doanh. Thay vào đó, điều 30 LĐT hiện hành cấm đầu tư trong các lĩnh vực gây phương hại đến (i) quốc phòng, an ninh quốc gia, lợi ích công cộng; (ii) di tích lịch sử, văn hóa, đạo đức, thuần phong mỹ tục Việt Nam; (iii) sức khỏe nhân dân, hủy hoại tài nguyên, phá hủy môi trường; và (iv) các dự án xử lý phế thải độc hại đưa từ bên ngoài vào Việt Nam; sản xuất các loại hóa chất độc hại hoặc sử dụng tác nhân độc hại bị cấm. Vấn đề là không dễ xác định phạm vi của các lĩnh vực cấm đầu tư, vậy nên, về bản chất, không thể xác định được giới hạn cấm.
Tuy nhiên, điều này hoàn toàn thay đổi trong LDN 2014. Điều 7 về quyền của doanh nghiệp trong LDN 2014 minh thị rằng doanh nghiệp được “tự do kinh doanh trong những ngành, nghề mà luật không cấm”.
Vậy luật cấm gì? Điều 6 LĐT 2014 cấm đầu tư kinh doanh trong sáu ngành nghề sau: kinh doanh ma túy; kinh doanh hóa chất, khoáng vật cấm; kinh doanh động, thực vật hoang dã, nguy cấp, quý hiếm có nguồn gốc từ tự nhiên; kinh doanh mại dâm; mua, bán người, mô, bộ phận cơ thể người và các hoạt động kinh doanh liên quan đến sinh sản vô tính trên người.
Để làm rõ hơn giới hạn cấm này, trong phụ lục 1 và 2, LĐT 2014 còn liệt kê chi tiết danh mục chất ma túy, danh mục động, thực vật, khoáng vật cấm kinh doanh đầu tư. Trong lịch sử lập pháp Việt Nam, có lẽ đây là lần đầu tiên một văn bản luật nhưng lại có các phụ lục quy định chi tiết và tỉ mỉ như vậy.
Đăng ký kinh doanh: Không cần ghi ngành nghề
Điều 9, LDN hiện hành quy định doanh nghiệp có nghĩa vụ “hoạt động kinh doanh theo đúng ngành, nghề đã ghi trong giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh (GCNĐKDN). Điều luật này trói buộc doanh nghiệp trong những ngành nghề mà Nhà nước nghĩ ra, liệt kê ra và cho phép doanh nghiệp đăng ký. Suy cho cùng, đó là sự ban phát quyền kinh doanh từ Nhà nước.
Tuy nhiên, một khi giới hạn cấm kinh doanh đã được làm sáng tỏ, việc liệt kê ngành nghề kinh doanh, với ý nghĩa xác định quyền hoạt động kinh doanh của doanh nghiệp, sẽ trở nên vô nghĩa.
Trong LDN 2014, ngành nghề kinh doanh không còn là một nội dung trong GCNĐKDN nữa. Theo điều 29 của luật mới này, GCNĐKDN sẽ chỉ còn bốn nội dung: tên doanh nghiệp và mã số doanh nghiệp; địa chỉ trụ sở chính; thông tin về người đại diện theo pháp luật và thành viên công ty; và vốn điều lệ.
Đứng ở góc độ điều hành, doanh nghiệp sẽ không còn phải lo lắng xem công việc mình đang làm có phù hợp với ngành nghề đã đăng hay không, hoặc hợp đồng sẽ hoặc đã ký có bị đối tác kiện ra tòa yêu cầu tuyên vô hiệu với lý do nội dung công việc không nằm trong phạm vi ngành nghề đăng ký hay không.
Nhà nước: nhà đầu tư trong sân chơi chung theo luật chơi chung
Theo điều 88, LDN 2014, doanh nghiệp nhà nước là doanh nghiệp do Nhà nước nắm 100% vốn điều lệ. Các doanh nghiệp này sẽ được thành lập theo mô hình công ty TNHH một thành viên và tuân thủ các quy định trong LDN 2014 về công ty TNHH một thành viên, trừ một số quy định đặc thù về quản lý vốn, bổ nhiệm nhân sự và công bố thông tin. Khi Nhà nước không nắm 100% vốn điều lệ trong công ty thì công ty đó sẽ được thành lập và vận hành theo mô hình công ty TNHH hai thành viên hoặc công ty cổ phần, Nhà nước khi đó cũng sẽ là thành viên hoặc cổ đông như các thành viên hoặc cổ đông khác và phải tuân thủ điều lệ công ty và LDN 2014 như một nhà đầu tư bất kỳ nào.
Con dấu: sự cởi trói cần thiết trong môi trường kỹ thuật số
Con dấu đã từng được ví là “ngọc tỷ” trong doanh nghiệp, không một giấy tờ nào được thừa nhận và tôn trọng khi không có đo đỏ con dấu đóng lên. Ai nắm con dấu người đó có thể kiểm soát toàn bộ công ty thậm chí làm cho cả một công ty ngừng hoạt động.
Tuy nhiên, trong môi trường kinh doanh khi mà những giao dịch được thực hiện qua những cái click chuột, thì con dấu dần mất vai trò của mình. Theo điều 44, LDN 2014, doanh nghiệp có quyền quyết định về hình thức, số lượng và nội dung con dấu cũng như việc quản lý, sử dụng và lưu giữ nó.
Với quy định này, cơ quan công an sẽ không còn quyền vào doanh nghiệp để kiểm tra việc sử dụng dấu hoặc doanh nghiệp cũng không mất thời gian và chi phí lên xuống cơ quan công an để khắc dấu hoặc bị phạt khi lỡ làm mất con dấu. Cũng có thể hình ảnh cô văn thư cần mẫn cặm cụi đóng dấu trên những chồng hồ sơ cao ngất sẽ dần mờ nhạt đi cùng với thời gian vì cũng theo điều 44 này, “con dấu được sử dụng trong các trường hợp theo quy định của pháp luật hoặc các bên giao dịch có thỏa thuận về việc sử dụng con dấu”.
Xin lỗi, anh không phải là người đại diện duy nhất
LDN 2014 có khá nhiều thay đổi về mặt quản trị công ty, trong đó có thay đổi về người đại diện theo pháp luật. Luật lần này cho phép các công ty trách nhiệm hữu hạn và công ty cổ phần có nhiều hơn một người đại diện theo pháp luật. Số lượng, chức danh quản lý và quyền, nhiệm vụ, nghĩa vụ của người đại diện theo pháp luật của doanh nghiệp sẽ được quy định trong điều lệ công ty (điều 13)
Thay đổi này ảnh hưởng rất lớn đến mô hình tổ chức và quản trị công ty nhưng theo hướng quản trị công ty hiện đại. Mỗi giám đốc - người đại diện theo pháp luật của công ty - khi đó sẽ có quyền đại diện cho công ty trong phạm vi quyền hạn họ được trao. Và một khi họ thực hiện đúng thẩm quyền của mình, mọi hành động của họ sẽ ràng buộc trách nhiệm của doanh nghiệp.
Để có thể thích ứng được với quy định mới, doanh nghiệp sẽ buộc phải phân định rõ quyền, nhiệm vụ, nghĩa vụ của từng người đại diện theo pháp luật, đồng thời, đối tác sẽ phải tìm hiểu tư cách và thẩm quyền của người đại diện theo pháp luật trước khi quyết định làm ăn với doanh nghiệp.
Vẫn có những lo lắng
Theo thông lệ, LDN 2014 sẽ được các cơ quan liên quan hướng dẫn thi hành. Câu hỏi đặt ra là tinh thần cải cách của LDN 2014 sẽ được tiếp nối thế nào trong các văn bản hướng dẫn, khi mà LDN 2014 vẫn có những vùng xám tạo dư địa cho cả sự cải cách lẫn sự kìm hãm. Ví dụ như yêu cầu về việc buộc người đăng ký doanh nghiệp phải nộp lý lịch tư pháp cho cơ quan đăng ký kinh doanh; quy định doanh nghiệp được quyền kiện cơ quan đăng ký kinh doanh khi từ chối tên dự kiến của doanh nghiệp; quy định Chính phủ quy định chi tiết về con dấu...
(*) Công ty Luật Phuoc & Partners
Giảm tỷ lệ cổ đông hiện diện và thông qua quyết định trong kỳ họp
Theo Luật Doanh nghiệp 2014, đối với công ty TNHH hai thành viên, cuộc họp Hội đồng thành viên (HĐTV) sẽ được tiến hành khi có số thành viên dự họp sở hữu ít nhất 65% vốn điều lệ(1), trong khi đó, tỷ lệ này là 75% theo Luật Doanh nghiệp hiện hành(2). Tỷ lệ để quyết định của HĐTV được thông qua vẫn là phải có sự đồng ý của đại diện ít nhất 65% tổng số vốn góp của các thành viên dự họp, hoặc ít nhất 75% đối với những quyết định quan trọng như bán tài sản có giá trị lớn; sửa đổi, bổ sung điều lệ; tổ chức lại, giải thể công ty(3). Tuy nhiên, trong trường hợp công ty lấy ý kiến bằng văn bản, quyết định sẽ được thông qua khi được số thành viên sở hữu ít nhất 65% vốn điều lệ chấp thuận - tỷ lệ này theo Luật Doanh nghiệp hiện hành là 75%(4). Quy định mới dường như khuyến khích việc thông qua quyết định của HĐTV bằng văn bản.
Đối với công ty cổ phần, các thay đổi này càng sâu sắc hơn và gần với thông lệ trong các công ty cổ phần trên thế giới. Tỷ lệ cổ đông tối thiểu cần thiết phải có mặt cho các cuộc họp lần đầu của đại hội đồng cổ đông (ĐHĐCĐ) bây giờ chỉ là quá bán (51% tổng số cổ phiếu biểu quyết), so với 65% như Luật Doanh nghiệp hiện hành. Nếu cuộc họp lần đầu không thể diễn ra, cuộc họp lần thứ hai sẽ hợp lệ khi có mặt số cổ đông đại diện cho ít nhất 33% tổng số cổ phiếu biểu quyết trong khi tỷ lệ này theo quy định hiện nay là 51%. Thêm vào đó, tỷ lệ phiếu đồng ý cần thiết để quyết định trong cuộc họp ĐHĐCĐ được thông qua cũng được hạ xuống tương ứng (chỉ cần 51% thay vì 65% như hiện nay, trừ một số vấn đề đặc biệt), tỷ lệ này giảm xuống đáng kể khi biểu quyết bằng văn bản: 51% so với 75% như hiện nay.
Ngoài ra, LDN 2014 còn trao thêm cho doanh nghiệp quyền chọn lựa mô hình tổ chức phù hợp. Đồng thời, chính thức thừa nhận vai trò của thành viên độc lập trong HĐQT. Đây có thể là cách luật cân bằng quyền quyết định của cổ đông lớn và sự minh bạch trong hoạt động của công ty để bảo vệ cổ đông nhỏ.
(1) Điều 59 Luật Doanh nghiệp 2014
(2) Điều 51 Luật Doanh nghiệp 2005
(3) Điều 52.(3) Luật Doanh nghiệp 2005 và điều 60.(3) Luật Doanh nghiệp 2014
(4) Điều 52.3 Luật Doanh nghiệp 2014
.jpg)
.jpg)
